Ook belastingontwijking kan gewoon illegaal zijn

Daan Kuys

23 juli 2021

Je hoort het vaak in nieuws over belastingen: ontduiking is illegaal, maar ontwijking niet. Het probleem: dat klopt niet. Ook belastingontwijking kan wel degelijk illegaal zijn.

‘Ook al is belastingontwijking niet illegaal, [toch] zouden banken er actief mee bezig moeten zijn’, schrijft RTL Nieuws in augustus 2019.
‘Wat Netflix doet is niet illegaal, omdat Nederlandse wetten deze constructie toestaan,’ schrijft NOS in januari 2020.
‘Belastingontwijking is iets anders dan belastingontduiking. Bij die laatste worden daadwerkelijk regels overtreden, bij ontwijking is dit niet het geval,’ zo schrijft Nu.nl in juni 2021.

Vaak als ik nieuws lees over belastingen wijzen nieuwsmedia me structureel op een onderscheid dat zij blijkbaar belangrijk achten: belastingontduiking, dat is het overtreden van regels. Belastingontwíjking, dat is zo min mogelijk belasting betalen, maar binnen de regels. Het onderscheid lijkt gemeengoed te zijn. Iets om me bij neer te leggen ook: belastingontwijking kan ik misschien niet leuk vinden, het is nu eenmaal niet strafbaar.

Het mantra wordt zo vaak herhaald dat het voor mij, maar ook voor veel journalisten (zie hierboven), fiscalisten, bestuurders en handhavers zelfs een definitie geworden lijkt. Als je het over belastingontwijking hebt, dan bedoel je, semantisch gezien, praktijken die legaal zijn.

of juist per definitie illegaal?

Maar klopt dat eigenlijk wel? Ik begin voor het eerst te twijfelen wanneer ik het boek lees van de 34-jarige Franse econoom Gabriel Zucman. De jonge econoom werkt voor de Universiteit van Californië (Berkeley) en de Paris School of Economics, en adviseerde de politica Elizabeth Warren op het gebied van vermogensbelastingen in aanloop naar de Amerikaanse verkiezingen in 2019.

In zijn boek The Triumph of Injustice lees ik op bladzijde 55 ineens:

‘De Verenigde Staten hebben - net als de meeste andere landen - een aantal bepalingen, genaamd de ‘economische substantie doctrine’, die maken dat elke transactie met geen ander doel dan het verminderen van de belastingschuld, illegaal is.’

Dat is vreemd. Elke transactie die geen ander doel heeft dan het betalen van minder belasting is illegaal? Zou dat belastingontwijking per definitie juist niet illegaal maken? Ik lees verder:

‘[...] de economische substantie doctrine maakt transacties die geen ander doel hebben dan het ontwijken van belasting bij voorbaat ongeldig. Creëer je een lege vennootschap met als enige doel om belasting te ontwijken? Zelfs als het niet expliciet door de wet verboden is, dan overtreden deze praktijken de economische substantie doctrine. En zijn ze dus illegaal.’

Nu zit ik vol vragen. Kan dit waar zijn? En als het waar is, waarom staat dan overal dat ontwijking gewoon mag? Waarom grijpen belastingdiensten niet in? Zou dat 'economische substantie-dinges' ook in Nederland bestaan?

Fraus Legis

Ik besluit om mijn vragen voor te leggen aan belastingspecialist Anna Gunn. Zij studeerde fiscaal recht aan de Universiteit Leiden, werkte tussen 2008 en 2015 voor belastingadvieskantoor PWC en adviseerde daar Britse, Amerikaanse en Nederlandse multinationals. Inmiddels werkt ze als docent belastingrecht bij de Universiteit Leiden, en heeft ze haar eigen firma waarbij ze zich richt op belastingcommunicatie.

Ook Nederland kent inderdaad zo’n doctrine, bevestigt Gunn. Met een dure Latijnse term genaamd: fraus legis, dat letterlijk ‘bedrog van de wet’ betekent. Van fraus legis is sprake wanneer een constructie enkel wordt opgezet om belasting te besparen, én strijdig is met de geest van de wet.

Fraus legis is dus geen wet, maar een algemeen anti-misbruik begrip dat al toegepast werd in het Romeinse recht. In 1926 werd het voor het eerst geaccepteerd door de hoogste rechter (de Hoge Raad) in het Nederlandse recht. Een periodieke schenking die drie dagen voor het overlijden van de gever eindigde, en zo een erfbelasting beoogde te ontwijken, werd bestempeld tot ‘in fraudem legis gepleegde handeling’ omdat de handeling ‘praktisch op eene lijn is te stellen met eene die tot aan het overlijden van den gerechtigde voortduurt.’

Vanaf het moment dat de Hoge Raad haar uitspraak over het fraus legis-begrip deed, groeide het uit tot een zogenaamd leerstuk. Voortaan konden belastinginspecteuren en rechters op basis van dit soort voorbeelden belastingontwijking aanpakken. Gunn legt me uit: ‘Dus je hebt een bepaalde structuur die lijkt te passen binnen de grenzen van de wet. Toch is er dan een kans dat het niet mag. Fraus legis is een extra element waar belastingplichtigen rekening mee zouden moeten houden.’

Conclusies van de Hoge Raad:

Klik om te openen ↓

‘Dat rechtshandelingen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk zijn [..], staat toepassing van fraus legis niet in de weg. Een bepaalde constructie kan snel gebruikelijk worden, bijvoorbeeld doordat zij door banken massaal aan hun cliënten wordt aangeprezen’;
‘Ook aan het feit dat bepaalde transacties een omvangrijk belastingvoordeel opleveren, mag het vermoeden worden ontleend dat die transacties zijn aangegaan met een belastingbesparingsmotief, waarna op de belastingplichtige de last mag worden gelegd het vermoede te ontzenuwen’;

Toch mag er ook een hoop:

‘Op grond van fraus legis kan belastingplichtigen niet de keuze voor de fiscaal voordeligste weg worden onthouden. Als er echter meerdere wegen zijn naar het te bereiken (zakelijke) einddoel, mag het ontgaan van belasting niet de doorslaggevende beweegreden geweest zijn om te kiezen voor een bepaalde weg’;
‘Het nemen van een zakelijke omweg met een fiscaal voordeel is toegestaan. [...] Alleen het nemen van een anti-fiscale omweg is niet toegestaan. Van een anti-fiscale omweg kan worden gesproken als het niet-fiscale belang slechts een bijkomstige rol heeft gespeeld’.

‘Je weet pas of een fiscale positie geoorloofd is, als een rechter zich erover uitspreekt'

Naast de discussie over hoe fraus legis geïnterpreteerd en toegepast zou moeten worden, vindt er al sinds mensenheugenis debat plaats over hoe belastingwetten geïnterpreteerd moeten worden. Aan de ene kant heb je de interpretatie-methode, waarbij een rechter meer context meeneemt door bijvoorbeeld te kijken naar doel en strekking van de wet, maar ook de wetsgeschiedenis. Aan de andere kant heb je de grammatica-methode. ‘Maar dat vind ik altijd een wat vreemde methode,’ zegt Gunn. ‘Die methode is dan: er staat wat er staat. Maar we weten allemaal toch dat juist dat ingewikkeld is?’

‘Maar mijn standpunt daarover is atypisch. In belastingland, bij fiscalisten, is juist het geloof in de grammaticale methode heel sterk. Dat vindt men belangrijk voor de rechtszekerheid. Dus in Nederland focussen we vaak op de letterlijke tekst.’

Belastingontwijking kán dus zeker illegaal zijn, zelfs al worden er naar de letter van de wet geen regels overtreden. In 2017 gebruikte de Hoge Raad het fraus legis-concept om Credit Suisse op de vingers te tikken. De bank bleek via gekochte bedrijven illegaal rentes te hebben afgetrokken van hun belastingschuld. Met het aankopen van bedrijven is niet per se iets mis. Ook het aftrekken van rente kan legaal zijn. Toch werd de bank via de anti-misbruikbepaling veroordeeld voor het ontwijken van belasting.

En ook onlangs nog oordeelde de Hoge Raad dat de Franse investeringsmaatschappij PAI illegaal de winst van lingerieketen Hunkemöller had gedrukt door het bedrijf vol te hangen met schulden. Gunn spreekt overigens liever van belastingplanning dan van belastingontwijking, dat meer politiek geladen is. ‘Of een fiscale positie geoorloofd is of niet, weet je inderdaad pas als een rechter zich erover uitspreekt. En tot die tijd eigenlijk niet.’

het politieke gedeelte

Maar als belastingontwijking - of belastingplanning dus - helemaal niet per definitie legaal is, waarom wordt er dan zo weinig tegen opgetreden?

Gunn: ‘Dan komen we bij het politieke en praktische gedeelte. Het is ook de vraag: hoe agressief stelt een Belastingdienst zich op? Welke focus moeten ze aanleggen? Hoe hard spelen ze in op het handhaven bij belastingparadijzen? Of ligt de bestuurlijke nadruk ergens anders, bijvoorbeeld bij het toeslagenschandaal?'

Aflevering

Kijken naar de rijken

Waarom belasten we de rijken niet als gewone burgers?

'De hoogleraar belastingheffing van minima, die bestaat in Nederland niet’

Welke focus wordt gelegd bleek eerder dit jaar ook uit onderzoek van GroenLinks. Van alle 120 hoogleraren belasting- en ondernemingsrecht heeft meer dan zeventig procent een functie bij een belastingadvieskantoor. Vaak gaat het dan om een vierdaagse werkweek bij het advieskantoor, en een academische positie voor één dag. De voornaamste werkgevers van de wetenschappers zijn PwC, EY, Loyens & Loeff, De Brauw Blackstone Westbroek en Deloitte.

Ongeveer een op de drie hoogleraren met een dubbele pet is partner van zo’n kantoor. Dat betekent dat zij er relatief vaak, als vennoot van de firma, direct financieel profijt van hebben als deze firma meer winst genereert.

Fiscalisten hebben op dit gebied een enorme steek laten vallen, zegt Gunn. ‘Al die aandacht voor multinationals vanuit de fiscale wereld is heel krom. In Nederland hebben we wel de hoogleraar concernrecht, maar de hoogleraar belastingheffing van minima, die bestaat niet.’

Toeval of niet, veel fiscalisten in Nederland hangen volgens Gunn een vestigingsklimaatideologie aan. Het idee: als we geen goede belastingfaciliteiten hebben, dan gaan onze bedrijven weg en ben je tienduizenden banen kwijt. ‘Een deel van die fiscalisten gelooft dat oprecht. Die zijn daar bang voor. Maar uiteindelijk is daar eigenlijk weinig bewijs voor. Het blijft een ideologisch debat.’

En dat belastingontwijking legaal zou zijn dan? Dat zinnetje dat constant opduikt in berichten in media over belastingen? ‘Je hebt wel gelijk dat het een soort mantra is. Fiscalisten vinden het erg belangrijk om dat te benadrukken.’

wetten aanpassen

De tijd waarin bestuurders via een smsje aan de premier de dividendbelasting bijna afgeschaft kregen, lijkt inmiddels langzaam om te slaan. Internationale samenwerking tussen landen produceert steeds meer nieuwe wetten en maatregelen die belastingontwijking verder moeten aanpakken. Zo ligt er een akkoord voor een wereldwijde minimale vennootschapsbelasting. Voor bedrijven als Google en Facebook komen er nieuwe wetten om hun digitale activiteiten te kunnen belasten. Belastingparadijzen komen op een zwarte lijst te staan.

Volgens Gunn is dit de meest ideale situatie ‘want dan kun je als maatschappij de normen die je belangrijk vindt gewoon handhaven. Belastingdiensten hebben in korte tijd veel nieuwe gereedschappen gekregen om dingen aan te pakken. Dat moeten ze nu gaan doen.’

Artikel

Het startschot voor een wereldwijd belastingstelsel is gegeven

Miljardenwinsten van multinationals worden nauwelijks belast. Daar lijkt nu verandering in te komen.

‘Al die aandacht voor multinationals vanuit de fiscale wereld is heel krom'